LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - PONTOS FUNDAMENTAIS

LEI DE IMPROBIDADE – LEI 8.429/92

Carlos Henrique Bicalho

I – Fundamentos da LIA.

1. Improbidade:  Conforme expressa Marino Pazzaglini Filho, “a improbidade administrativa, sinônimo jurídico de corrupção e malversação administrativas, exprime o exercício da função pública com desconsideração aos princípios constitucionais expressos e implícitos que regem a Administração Pública” (in “Lei de Improbidade Administrativa Comentada. São Paulo: Atlas, 2002. pág. 16)

2. Fundamento constitucional - art. 37, §4 : os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos (também previsto no art. 15, V, CR/88), a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

3. Inconstitucionalidade da LIA : A questão envolvendo a insconstitucionalidade da LIA, no aspecto formal, encontra-se superada (STF, ADI 2182). A inconstitucionalidade material encontra-se ainda pendente de apreciação pelo STF (ADI 4295).

4. Aplicabilidade da Lei de Improbidade, notadamente as suas sanções, a fatos ocorridos entre a 05/10/1988 (Constituição) e 02/06/1992 (entrada em vigor da LIA) : Segundo entendimento do STJ, o artigo 37, §4º da Constituição não era auto-aplicável, dependendo, portanto, de lei regulamentadora. Dessa forma, não se aplica a LIA a fatos ocorridos anteriormente à sua vigência (STJ, Resp 1.153.656, Rel. Teori Albino Zavaski). Mas existe entendimento contrário (Resp. 401.437/SP).

5. Vale destacar que, no tocante ao ressarcimento ao erário, antes da Constituição de 1988, o fundamento legal para o ressarcimento era o Código Civil de 1916 (ação ou omissão dolosa ou culposa do agente mais dano ao erário mais nexo de causalidade entre a conduta do requerido e os prejuízos causados).

6. Segundo o STJ, o Ministério Público tem legitimidade para a propositura de ação civil pública objetivando o ressarcimento de danos ao erário, decorrentes de atos de improbidade administrativa praticados antes da vigência da Constituição de 1988, em razão das disposições encartadas na Lei 7.347/85 (Resp 1.113.294/mg, Rel. Luiz Fux).

7. “A lei de improbidade administrativa, juntamente com a lei de ação civil pública, da ação popular, do mandado de segurança coletivo, do Código de Defesa do Consumidor e do Estatuto da Criança e do Adolescente e do Idoso, compõem um microssistema de tutela dos interesses transindividuais e sob esse enfoque interdisciplinar, interpenetram-se e subsidiam-se”  (STJ, Resp. 510.150)

II – Sujeitos ativo e passivo na LIA

7. Atos de improbidade são praticados por agente público (conceito amplo). Terceiro só responde se induzir ou concorrer com o ato do agente público ou ainda dele se beneficiar, direta ou indiretamente.

8. No tocante aos sujeitos ativos do ato de improbidade, o STF entendeu que os agentes políticos que respondam por crime de responsabilidade nos termos do art. 2º c/c 74 da Lei 1.079/50 (Presidente da República, Ministros de Estado, Procurador-Geral da República, Ministros do Supremo Tribunal Federal, Governadores e Secretários de Estado) não estão sujeitos à incidência da Lei 8.429/92 (RE 579799, DJ 19-12-2008), dada a similitude das sanções nas duas esferas (buscou evitar o bis in idem ou a dupla punição pelo mesmo fato). Todavia, o STF não incluiu os prefeitos nesse rol, apesar destes responderem por crime de responsabilidade – com base no Dec. Lei 201/67 (Rcl 6034, DJ 29-08-2008). Também estão excluídos do rol (podendo, portanto, responder por improbidade) os ex-prefeitos, os parlamentares e os membros dos Tribunais de Contas.

9. O STJ entendeu, diversamente do Pretório Excelso, que, em que pese a existência do Decreto-Lei 201/67, e de possíveis figuras incriminadoras no mesmo sentido das presentes na lei de improbidade administrativa, aplica-se a Lei de Improbidade Administrativa aos Prefeitos e Vereadores.  Destaca-se que a posição majoritária na doutrina é no sentido de que os agentes políticos em geral (não só prefeitos e vereadores) respondem por improbidade administrativa.

10. O STJ também entendeu que, excetuados os atos de improbidade administrativa praticados pelo Presidente da República, cujo julgamento será em regime especial pelo Senado Federal, “não há norma constitucional alguma que imunize os agentes políticos, sujeitos a crime de responsabilidade, de qualquer das sanções por ato de improbidade previstas no art. 37, §4º da CF/88” .(STJ, Informativo 418). 

11. No que pertine à existência de foro por prerrogativa de função na ação por improbidade, a questão acabou se esvaziando com a não submissão da maior parte dos agentes políticos à Lei 8.429/92. Hoje, prevalece no STF e no STJ o entendimento de que não há foro por prerrogativa de função no âmbito da improbidade administrativa. Nesse ponto, vale lembrar que o STF declarou inconstitucional a alteração feita no art. 84, § 2º, do Código de Processo Penal, que estendia o foro privilegiado da esfera penal às ações de improbidade, que são consideradas ações cíveis (ADI 2.797, DJ 19-12-2006). 

12. Sujeitos passivos dos atos de improbidade administrativa à Administração direta/indireta/fundacional, além de empresa em que o Estado tenha mais de 50 por cento do patrimônio.

13. Também é sujeito passivo do ato de improbidade entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo de órgão público, bem como aquelas cuja criação ou custeio o erário haja concorrido com menos de 50% do patrimônio ou renda. Nesses casos, a sanção patrimonial limita-se à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.

14. O sucessor daquele que causar lesão ao patrimônio público ou se enriquecer ilicitamente está sujeito às cominações da Lei 8.429/92 até o limite do valor da herança.

III – Das espécies de atos de improbidade administrativa

15. Três são as espécies de atos de improbidade administrativa: os que importam enriquecimento ilícito; os que causam prejuízo ao erário e os que atentam contra os princípios da administração pública.

16. Os atos de improbidade que importam em enriquecimento ilícito são os mais graves, seguidos dos que causam prejuízo ao erário e, por fim, os que atentam contra os princípios da administração pública, menos graves tendo em vista as sanções previstas no art. 12 da Lei de Improbidade.

17. São sanções previstas ao ímprobo na Lei de Improbidade (LIA): perda dos bens; ressarcimento integral do dano; perda da função pública; suspensão dos direitos políticos; multa civil;  proibição de contratar com o poder público e de receber benefícios fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente. Muitos doutrinadores consideram este rol inconstitucional, uma vez que extrapola as sanções previstas na Constituição da República, notadamente no que se refere à perda de bens, multa civil e proibição de contratar com o poder público.

18. Sanções para o enriquecimento ilícito (as mais graves): perda de bens; ressarcimento do dano, quando houver; suspensão dos direitos políticos de 8 a 10 anos; multa civil de até 3 vezes o acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o poder público pelo prazo de 10 anos.

19. Sanções para os atos que causam prejuízo ao erário: perda de bens; ressarcimento do dano; suspensão dos direitos políticos de 5 a 8  anos; multa civil de até 2 vezes o valor do dano e proibição de contratar pelo prazo de 5 anos.

20. Sanções para os atos que atentam contra a administração pública (as menos graves): suspensão dos direitos políticos de 3 a 5 anos; multa civil de até 100 vezes o valor da remuneração recebida pelo agente público e proibição de contratar com o poder público pelo prazo de 3 anos.

21. Não há responsabilidade objetiva na seara da improbidade administrativa à O STJ consagrou entendimento de que as modalidades dos arts. 9º e 11 requerem o elemento subjetivo dolo para se configurarem. Já a modalidade do art. 10 pode-se configurar mediante dolo ou culpa (Eresp 875.163). E, no caso de dolo, esclareceu-se que se trata do dolo genérico, consistente na “vontade de realizar fato descrito na norma incriminadora” (Resp 765.212).

22. No tocante à cumulação das sanções previstas no art. 12 da Lei 8.429/92, o STJ entendeu que estas não podem ser cumuladas de modo indistinto, em obediência ao princípio da proporcionalidade (REsp 626.204/RS, DJ 06.09.2007). Na prática, somente em casos gravíssimos, como de enriquecimento ilícito do agente (art. 9º), justifica-se a cumulação de todas as sanções previstas no art. 12. Há casos, porém, em que a aplicação isolada da multa civil é suficiente (AgRg no Ag 1261659/TO, DJ 07/06/2010).

23. Rol dos atos de improbidade é exemplificativo.

24. Alguns atos que importam em enriquecimento ilícito: auferir vantagem patrimonial indevida em razão do cargo; receber ou perceber vantagem econômica para facilitar ou burlar algo; utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou materiais  de qualquer natureza, bem como o trabalho de servidores públicos.

25. Alguns atos que causam prejuízo ao erário: permitir ou facilitar alienação, doação, aquisição, permuta ou locação de bem; frustrar a licitiude de processo licitatório; agir negligentemente na arrecadação de tributo; permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente; permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos, bem como trabalho de servidor público.

26. Alguns atos que atentam contra os princípios da administração pública: praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso do previsto na regra de competência; frustar a licitude de concurso público; negar publicidade aos atos oficiais; retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício.

27. Observe que utilizar-se de bens, veículos, trabalho de servidor é ato de improbidade que importa em enriquecimento ilícito; já “permitir que se utilize” os mesmos bens e trabalhos é ato de improbidade que causa prejuízo ao erário.

Utilizar-se de bens, veículos, etc à Enriquecimento ilícito

Permitir que se utilize de bens, veículos, etc à Prejuízo ao erário

28. Também é importante destacar que frustrar processo licitatório é ato que causa prejuízo ao erário; frustrar concurso público é  ato que atenta contra a administração pública.

Frustar processo licitatório à prejuízo ao erário

Frustrar concurso público à atentando contra a administração pública

IV - Da Ação de Improbidade 

29. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de 30 dias da efetivação da medida cautelar.

30. Vale destacar que são legitimados ativos para a propositura de ação civil por improbidade administrativa apenas o Ministério Público e a pessoa jurídica interessada.

31.Transação, acordo ou conciliação à vedadas nas ações de improbidade.

32.  O Ministério Público, se não intervier como parte, será fiscal da lei, obrigatoriamente, sob pena de nulidade.

33. Juízo prévio de admissibilidade na ação de improbidade administrativa: primeiramente, o juiz notifica o acusado para apresentação de manifestação por escrito (a chamada “defesa preliminar ou prévia”), no prazo de 15 dias; após, o magistrado tem 30 dias para, em decisão fundamentada, receber a ação ou rejeitá-la. Rejeição da ação de improbidade: juiz convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita. 

34. O Colendo STJ ainda não tem posição pacífica sobre se a ausência de oportunidade para os réus apresentarem defesa preliminar antes do recebimento da inicial (art. 17, § 7º, da Lei 8.429/92) constitui cerceamento de defesa que gera nulidade absoluta do processo desde sua origem. Há acórdãos nesse sentido (REsp 883.795/SP, DJ 26.03.2008), mas também há decisões no sentido de que a nulidade só existirá se houver demonstração do efetivo prejuízo- ou seja, nulidade relativa (REsp 1174721/SP, DJ 29/06/2010).

35. Da decisão que receber a ação caberá agravo de instrumento. Da decisão que rejeitar a ação por improbidade caberá apelação.

36.A sentença que julgar procedente ação civil de reparação de dano ou decretar a perda dos bens havidos ilicitamente determinará o pagamento ou a reversão dos bens, conforme o caso, em favor da pessoa jurídica prejudicada pelo ilícito.

37. A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória.

38. Não se aplica o princípio da insignificância em matéria de improbidade administrativa (RESP 892.818).  Fundamento: indisponibilidade do interesse público e preservação da moralidade administrativa à “não se admitindo que haja apenas um pouco de ofensa, sendo incabível o julgamento basear-se exclusivamente na ótica econômica”.

V – Das medidas cautelares da LIA

39. Liminares possíveis em ação de improbidade: indisponibilidade dos bens; seqüestro dos bens; afastamento do agente público do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração.

40. No campo processual, a jurisprudência do STJ vem fixando vários entendimentos acerca da medida cautelar de indisponibilidade de bens, tutela de urgência que visa garantir eventual condenação pecuniária resultante de improbidade administrativa.

41. Entendeu-se que a indisponibilidade de bens pode alcançar bens adquiridos anteriormente à prática do ato de improbidade (REsp 839936/PR, DJ 01.08.2007), mesmo que se tratem de bem de família (REsp 806.301/PR, DJ 03.03.2008).

42. Ademais, o STJ entende que a decretação da medida de indisponibilidade de bens prescinde da individualização de bens na petição inicial e requer apenas o fumus boni juris, estando o periculum in mora implícito na lei (REsp 1177290/MT, DJ 01/07/2010).

43. O STJ entende que a indisponibilidade de bens só incide sobre as bases patrimoniais da futura sentença condenatória, incluído o valor de eventual multa civil (AgRg nos EDcl no REsp 1163537/SP, DJ 01/07/2010), não podendo atingir todo o patrimônio do acusado de ato ímprobo, se não for necessário.

44. Seqüestro: havendo fundados indícios de responsabilidade, a comissão representará ao Ministério Público ou à Procuradoria do órgão para que requeira ao juiz competente a decretação do seqüestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público.

45. O seqüestro na LIA segue os preceitos do CPC.

46. Pedido de seqüestro poderá incluir a investigação, o exame e o bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações financeiras.

VI – Prescrição na Lei de Improbidade Administrativa

47. Prescrição: até 5 anos após o término do mandato, cargo em comissão ou função de confiança; dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.

48. A ação para ressarcimento de danos ao erário é imprescritível, com fundamento no art. 37, §4º da Constituição da República.

49. Ainda em matéria de prescrição, consagrou-se o entendimento de que quando o servidor é efetivo, mas ocupa cargo em comissão quando da prática do ato, prevalece o prazo prescricional aplicável aos servidores efetivos (REsp 1060529/MG, DJe 18/09/2009).

50. No caso de mais de um réu, o STJ entende que o prazo prescricional corre individualmente, de acordo com a as condições de cada um (STJ, REsp 1185461/PR, DJ 17/06/2010).

51. No caso de reeleição de Prefeito, entendeu-se que o prazo prescricional começa a fluir do término do segundo mandato (REsp 1153079/BA, DJ 29/04/2010).

52. Com relação aos particulares, prevalece na doutrina o entendimento de que o prazo deverá ser o mesmo previsto para o agente público envolvido em conjunto com o particular no ato de improbidade.

53. Interrupção do prazo prescricional: se dá com a simples propositura da ação. Assim, eventual demora da citação do réu após ajuizada a ação não prejudica a pretensão condenatória da parte autora. 

54. Não há prescrição intercorrente nas ações de improbidade administrativa. Desse modo, não há problema em relação à prescrição no que tange a eventual demora no julgamento. 

VII – Outros temas

55. Competência para legislar sobre improbidade administrativa é privativa da união.

56. Declaração de bens: é condição para posse e exercício no cargo de agente público; anualmente atualizada; declarante pode entregar cópia da declaração anual realizada junto à receita federal.

57. Lei da ficha limpa e improbidade: São inelegíveis para qualquer cargo os que forem condenados à suspensão dos direitos políticos, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, por ato doloso de improbidade administrativa que importe lesão ao patrimônio público e enriquecimento ilícito, desde a condenação ou o transito em julgado até o transcurso do prazo de 8 anos após o cumprimento de pena”.

58. Para que incida a ficha limpa em matéria de improbidade é mister: que haja condenação para suspensão dos direitos políticos, não valendo, portanto, para outras sanções por improbidade administrativa (a exemplo de multa civil, perda da função pública, etc); que seja ato doloso, ou seja, não incide nas condenações por prejuízo ao erário por atos culposos; que importe lesão ao patrimônio público e enriquecimento ilícito, não incidindo, portanto, caso o agente público seja condenado nas penas do art. 11 da Lei 8.429/92 (atos que atentam contra os princípios da administração pública). 

59. Lei da Ficha Limpa e improbidade 2: São inelegíveis os que tiverem suas contas relativas ao exercício de cargos ou funções públicas rejeitadas por irregularidade insanável que configure ato doloso de improbidade administrativa, e por decisão irrecorrível do órgão competente, salvo se esta houver sido suspensa ou anulada pelo Poder Judiciário, para as eleições que se realizarem nos 8 anos seguintes, contados a partir da data da decisão, aplicando-se o disposto no inciso II do art. 71 da Constituição Federal,  a todos os ordenadores de despesa, sem exclusão de mandatários que houverem agido nessa condição.

60. Improbidade administrativa no Estatuto das Cidades( Lei 10.257/01) à A Lei 10.257/01 (“Estatuto das Cidades”) tipifica várias condutas do Prefeito como improbidade administrativa. São elas: deixar de proceder, no prazo de 5 anos, o adequado aproveitamento do imóvel incorporado ao patrimônio público; utilizar áreas obtidas por meio do direito de preempção em desacordo com o art. 26 da lei; aplicar os recursos auferidos com a outorga onerosa do direito de construir  e de alteração de uso em desacordo com o previsto no art. 31 da lei; aplicar os recursos auferidos com operações consorciadas em desacordo com o previsto no par. primeiro de 33;  impedir ou deixar de garantir os requisitos para aprovação do Plano Diretor;  deixar de tomar as providências necessárias para revisar a lei do plano diretor a cada dez anos; adquirir imóvel objeto do direito de preempção, pelo valor da proposta apresentada, se este for, comprovadamente, superior ao de mercado.

61. Nepotismo: A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.

62. A vedação do nepotismo comporta duas importantes exceções: a permissão para contratação de primos, já que estes são parentes colaterais em quarto grau; a possibilidade de contratação de parentes para compor o secretariado municipal, sob a alegação de que os secretários são agentes políticos, escapando à vedação da Súmula 13.